El pasado 17 de noviembre del 2023, la jueza Dra. Gilardi Madariaga de Negre Cecilia a cargo del Juzgado Contencioso Administrativo Federal N° 8, dictó sentencia en la causa instada por Telecom Argentina quien había solicitado la declaración de nulidad del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 690/2020 (en adelante el “Decreto 690/20”) y de las Resoluciones N° 1466 y 1467 del 2020 dictadas por el ENACOM (en adelante referidas en su conjunto como las “Resoluciones del ENACOM”).
Recordemos que el Decreto 690/20, dictado en medio de las restricciones vigentes por la emergencia sanitaria del Covid-19, efectuó modificaciones en la Ley de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones N° 27.078 (en adelante la “Ley Argentina Digital”). Así, declaró como “servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia” a los Servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TICs) y el acceso a las redes de telecomunicaciones (conf. art. 1); estableció la regulación de los precios por parte de la autoridad de aplicación, incluyendo la telefonía móvil (conf. art. 2 y 3); suspendió cualquier aumento de precios o modificación de los mismos desde el 31 de julio y hasta el 31 de diciembre de 2020 (conf. art. 4); designó al ENACOM como Autoridad de Aplicación del Decreto 690/20 (conf. art. 6).
En cuanto a las Resoluciones del ENACOM, dictadas en ejercicio de las competencias delegadas al organismo, la primera (1466/2020) fijó el porcentaje de aumento autorizado para los licenciatarios de servicios TICs que presten servicios de acceso a Internet, de radiodifusión por suscripción mediante vínculo físico, radioeléctrico o satelital, servicio de telefonía fija y de comunicaciones móviles. La segunda norma (1467/2020) aprobó en sus arts. 1° a 6° la “prestación Básica Universal para el servicio telefónico” a cargo de las licenciatarias del servicio básico telefónico, la “prestación básica universal obligatoria para los Servicios de Comunicaciones Móviles” a cargo de los prestadores de servicios de Comunicaciones Móviles (telefonía Móvil, Radiocomunicaciones Móvil Celular Radioeléctrico de Concentración de Enlaces, de Comunicaciones Personales, de Comunicaciones Móviles Avanzadas y su evolución tecnológica y los Operadores móviles virtuales) y la “Prestación Básica Universal Obligatoria” en una PBU-I por domicilio del beneficiario y grupo familiar a cargo de los Prestadores de Servicios de Valor Agregado de Acceso a Internet. Asimismo el art. 7° aprobó la “Prestación Básica Universal Obligatoria” para los servicios de televisión paga por suscripción mediante vínculo físico o radioeléctrico o satelital a cargo de los licenciatarios de TICs con registro de servicio de Radiodifusión por suscripción mediante vínculo físico o radioeléctrico y los licenciatarios de televisión por suscripción satelital.
La sentencia aquí comentada resolvió admitir la demanda de Telecom Argentina y en consecuencia declarar la nulidad del Decreto 690/20 y de las Resoluciones del ENACOM.
Para decidir así, la jueza analizó los siguientes elementos:
i. Control de constitucionalidad del DNU 690/2020: si bien el Decreto 690/20 se basa en la situación sanitaria de emergencia, efectuó modificaciones de carácter permanente a la Ley Argentina Digital, tal como la declaración de servicios públicos esenciales, lo cual altera la disposición del art. 99 inc. 3 de la CN que establece una prohibición expresa al Poder Ejecutivo de emitir disposiciones legislativas, y en todo caso la admite cuando concurren circunstancias excepcionales que hagan imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes. En el caso, disponer que una actividad económica se declare como servicio público, requiere del dictado de una ley formal. Consideró que al disponer que la actividad prestada sea sustraída del sector privado, se limitan derechos fundamentales, que sólo puede ser dispuesta mediante la sanción de una ley formal emitida por el Congreso.
ii. Requisitos de necesidad y urgencia: considera que no se demostró la imposibilidad de cumplir con el trámite ordinario de la sanción de las leyes en tanto ambas Cámaras del Congreso se encontraban sesionando en forma virtual.
iii. Principio de Razonabilidad: entiende que las disposiciones de carácter permanente que el Decreto 690/20 dispone, relativas a la fijación de los precios por la autoridad de aplicación, así como la prestación básica universal obligatoria que establece no superan el test de razonabilidad, que exige la ponderación entre el fin que la norma busca y las medidas que dispone.
iv. Delegación en el ENACOM (delegación en “blanco”): vulnera lo normado por el art. 76 de la C.N., pues no determina el marco dentro del cual el ENACOM deberá regular los servicios públicos que se crean (omite fijar las bases de la delegación, así como el plazo para su ejercicio).
De esta manera, y luego de más de tres (3) años del dictado del Decreto 690/20 que originó el reclamo judicial de distintos licenciatarios TICs, se obtiene una sentencia de relevancia, no obstante que por ser de primera instancia, cabe la posibilidad de que la misma sea recurrida por el Estado Nacional y el propio ENACOM.
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Esta publicación no constituye una opinión legal sobre asuntos específicos. En caso de ser necesario, deberá procurarse asesoría legal especializada.