A partir de que el 11/3/20 la Organización Mundial de la Salud (OMS) declara pandemia a la enfermedad COVID-19, así como también en virtud de la consecuente normativa dictada principalmente por el Estado Nacional (pero también por las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y por diversos Municipios), los contratos públicos han resultado fuertemente impactados en su ecuación económico financiera, lo que afectó su ejecución e inclusive también, en algunos casos, la factibilidad de su continuidad.
En casos de emergencias anteriores, producidas por las diversas crisis económicas, se establecieron normativamente los supuestos y modos de renegociación de los contratos públicos (Leyes 23.696, 25.344, 25.561), sin adentrarnos ahora en sus términos y resultados.
De momento, en lo que refiere a la emergencia COVID 19 -que se suma y extiende la emergencia económica declarada por la Ley 27.541-, no se han dictado regulaciones nacionales en este sentido, ni aquellas soluciones precedentemente mencionadas (sacrificio compartido, etc.) parecen útiles ante las presentes circunstancias, disímiles y mucho más complejas.
Sin embargo, se advierte que ya distintas jurisdicciones locales han comenzado a regular el impacto de esta situación para sus contratos públicos.
En lo particular, en la Provincia de Buenos Aires se habían dictado leyes de emergencia previamente a la declaración de pandemia, estableciéndose también que las normas que se dictaren en su consecuencia debían interpretarse y aplicarse como un marco normativo único y común de la emergencia provincial, en especial en materia de contratación de obras, bienes y servicios[1]. Así más tarde se dictó la declaración de emergencia en materia sanitaria provincial[2] en virtud del COVID 19, que se integra al marco normativo único y común mencionado por ser normativa complementaria.
En ese marco el Poder Ejecutivo facultó a iniciar procedimientos de renegociación o rescisión de los contratos a cargo del sector público provincial [3]. Recientemente se dictó el procedimiento para la renegociación y/o rescisión de contratos de bienes y servicios[4] que generen obligaciones a cargo del Estado provincial (celebrados con anterioridad a la emergencia), en el cual destaca el establecimiento de plazos y etapas para ello, así como el límite de la renegociación en los precios máximos fijados por la autoridad provincial y/o nacional, según corresponda; la exigencia de documentar un impacto de la emergencia superior al diez por ciento (10%) en la ecuación contractual; las adecuaciones que puede proponer la autoridad estatal, tanto de los plazos a las condiciones de disponibilidad de fondos públicos, cuanto de las prestaciones y/o montos contratados, cuando ello resultare técnicamente posible, y no implicare una modificación mayor al treinta y cinco por ciento (35%); las renuncias exigidas (a reclamar mayores gastos generales directos o indirectos de cualquier naturaleza y otras indemnizaciones), entre otros.
Y en ese mismo contexto, también se dictó el procedimiento para la renegociación y rescisión de contratos de obra pública[5], que aplica a tales contratos que se hayan perfeccionado con anterioridad al 24/12/19, es decir previo a la pandemia declarada. El procedimiento puede iniciarse de oficio por la autoridad contratante o a instancia del contratista mediante pedido fundado, por medio de la suscripción de un acta en la que podrá preverse la suspensión, limitación o neutralización parcial o total de los plazos de los contratos. Asimismo, exige la renuncia por parte del contratista al reclamo de ciertos rubros como gastos improductivos, mayores gastos generales directos o indirectos de cualquier naturaleza, y de toda otra compensación o indemnización derivada de la reducción del ritmo de obra o de su paralización total o parcial, devengados desde la celebración del contrato y hasta la fecha del acuerdo de renegociación.
El plazo estimado para culminar el proceso es de ciento ochenta (180) días corridos desde la notificación del inicio del procedimiento al contratista, sin perjuicio de la facultad de la autoridad contratante de revocar el contrato por motivos de oportunidad, mérito o conveniencia. En caso de llegarse a un acuerdo y previa intervención de los organismos de asesoramiento y control, se suscribe el correspondiente convenio sujeto al posterior acto administrativo aprobatorio dictado por la máxima autoridad de la jurisdicción propiciante. En caso contrario, se rescinde y solo se prevé la indemnización del daño emergente.
Por su parte, la Provincia de Mendoza ha facultado al Poder Ejecutivo, por el plazo de doce (12) meses a renegociar contrataciones, precedida de un acuerdo entre las partes. Determina que, en caso de no lograrse un acuerdo, permite tanto como reprogramar cláusulas y resolver contratos de suministro, obra, locación de servicios y consultoría, etc., así como reorganizar, optimizar o modificar las condiciones originales de contrataciones vigentes para atender la emergencia[6].
A su vez, la Provincia de Santa Fe invoca la disminución abrupta de la recaudación provincial, previendo la continuación de esa situación, aclarando que COVID-19 y la normativa dictada en consecuencia, afectan con igual fuerza tanto al sector público como al privado, para facultar entonces al Ministro de Economía a pagar acreencias con títulos de deuda provinciales y a la emisión de cheques de pago diferido (con vencimiento luego del ejercicio financiero) con destino a la atención de renegociaciones de contratos públicos[7].
En cambio, en la Provincia de Neuquén[8] de momento solo se ha previsto que en tanto dure la emergencia provincial declarada en materia sanitaria, se elimine el devengamiento de los intereses por mora del Estado Provincial en la cancelación de los certificados de pago previstos en su ley de Obras Públicas.
Y, finalmente, la Ciudad de Buenos Aires (CABA)[9] ha facultado a la Administración comitente a disponer la revisión de la totalidad de la contratación pública, procesos en trámite y en curso de ejecución (bienes, servicios, suministros, obra pública, concesiones y permisos); suspender, resolver, revocar, rescindir, o modificar (extensión del plazo) las condiciones esenciales de las contrataciones, en virtud de razones de oportunidad, mérito o conveniencia, siempre que ello resulte financiera o económicamente más conveniente para el interés público, previo dictamen de la Procuración General de la Ciudad. Asimismo, se establece el derecho del Contratista sólo al reconocimiento de gastos incurridos y probados (no lucro cesante/ intereses de capitales requeridos para financiación), y al reembolso de gastos, lo cual se hará efectivo concluida la vigencia de la ley de Emergencia y según disponibilidad financiera. Otro elemento a considerar en el régimen de contratación regulada en CABA, es la autorización dispuesta a fines del año pasado[10] para emitir en el mercado local un título de deuda con destino a la cancelación de obligaciones con proveedores contraídas hasta el 15/4/2020 (de acuerdo a la última ampliación del plazo[11]), por hasta la suma de pesos dieciocho mil millones ($ 18.000.000.000).
En todos estos casos es muy importante respetar una serie de principios y garantías muy sólidamente consolidados en nuestro sistema jurídico, tales como la conservación y cumplimiento del contrato (arts. 1066 y 959 CCyCN); el mantenimiento de la ecuación económico financiera del contrato (arts. 16 y 17 CN); el contrato como derecho de propiedad del Contratista (art. 17 CN y art. 965 CCyCN); la necesidad de prevenir el daño al contratista (art. 1710 CCyCN); la exención de responsabilidad y del derecho a recomponer con las compensaciones del caso el contrato bajo las teorías del Hecho del Príncipe y de la Imprevisión (arts. 16 y 17 CN, art. 1091 CCyCN) así como la Fuerza Mayor (normas específicas en materia de obras públicas y art. 1730 CCyCN); el respeto a la seguridad jurídica y el trato justo y equitativo de las inversiones, respecto de tratados de protección de inversiones. Asimismo y específicamente respecto de la renegociación, deberá tratarse de un procedimiento bilateral, transparente y debidamente regulado, bajo parámetros claros, con intervención predeterminada de órganos especializados (intervenciones expresas y fundadas), con etapas, procedimientos y plazos de aplicación, que contemplen la forma en que el contrato puede enfrentar la situación que lo impacta, superándola, así como su modo de cumplimiento durante esa misma fase de renegociación y en las posteriores.
[1] Segundo párrafo artículo 2º Ley N° 15.165 (B.O. 23/12/19) que expresamente contempla la Ley Nº 14.806 (B.O. 26/1/16), Ley Nº 14.812 (B.O. 20/4/16), y Ley Nº 14.815 (B.O. 26/5/16) dentro del marco normativo único y común de la emergencia provincial.
[2] Decreto 132/20 B.O. Suplemento 12/3/20, encuadrado en las previsiones del art. 20 de la Ley Nº 15.165 que facultó al Poder Ejecutivo a adoptar todas las medidas necesarias durante la emergencia, que garanticen el funcionamiento de la infraestructura hospitalaria, unidades y centros de atención pertenecientes a la Provincia y los municipios.
[3] Art. 4, Ley Nº 15.165 B.O. 23/12/19.
[4] Decreto 304/20, B.O. 4/5/20, reglamentando el artículo 3° de la Ley N° 14.806, el artículo 2° de la Ley N° 14.812, el Capítulo I del Título I y Título III de la Ley N° 14.815 y los artículos 2°, 4° y 6° de la Ley N° 15.165.
[5] Decreto 515/20, B.O. 26/6/20, reglamentando los artículos 7° y 8° de la Ley N° 14.812 y los artículos 4°, 5° y 6° de la Ley N° 15.165
[6] Decreto 401/20 ratificado por Ley 9.220, B.O. del 4/4/20.
[7] Decreto 415/20, B.O. 12/5/20.
[8] Ley 3230, B.O. 26/3/20
[9] Ley 6301, B.O. 12/5/20, Decreto Reglamentario Nº 210/20 B.O. 15/5/20.
[10] Ley 6282, B.O. 23/12/19
[11] Ley 6300, B.O. 14/4/20
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